Na aquisição de imóveis pelos fundos de investimento imobiliário, ocorre a incidência do ITBI?

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Hoje vamos entender um pouco sobre a incidência do ITBI na aquisição de imóveis por fundos de investimento imobiliário, conforme decisão recente da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ – REsp nº 1.899.968/SP (2019/0330228-0), na qual se definiu um critério objetivo para a ocorrência do fato gerador do imposto.

No recurso especial, as recorrentes alegam violação dos arts. 35 do CTN, 6º, 7º e 8º da Lei n. 8.668/1993, bem como dissídio jurisprudencial, defendendo, em resumo, que a transferência do imóvel do cotista para o patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário não caracteriza transmissão de propriedade para efeitos do fato gerador do ITBI.

O recurso especial se origina de mandado de segurança impetrado em litisconsórcio ativo por fundos imobiliários e por sua instituição administradora em que se pretende a não incidência de ITBI sobre as operações de aquisição de imóveis para o patrimônio de fundo de investimento imobiliário com emissão de novas quotas.

Defendem os recorrentes que o fundo de investimento, por não ter personalidade jurídica, não pode ser proprietário de direitos e obrigações, conforme expressa previsão do art. 6º da Lei n. 8.668/1993, de que o patrimônio do fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora em caráter fiduciário, e que, sem registro no cartório de registro de imóveis de alteração de titularidade plena do imóvel, não há fato gerador do tributo.

Sustentam, ainda, que a propriedade fiduciária de titularidade da instituição administradora do fundo tem natureza de direito real de garantia, não sendo alvo de tributação pelo ITBI em razão da regra isentiva do art. 35, II, do CTN.

No entanto, o Tribunal decidiu que a transferência onerosa de propriedade dos imóveis para o patrimônio dos fundos, realizada mediante a integralização dos imóveis pelos quotistas do fundo, configura o fato gerador do ITBI, independentemente da averbação da propriedade fiduciária no registro imobiliário, conforme previsto no artigo 35 do Código Tributário Nacional.

Isso significa que, quando um investidor entrega um imóvel ao fundo de investimento imobiliário em troca de cotas, há uma mudança de titularidade do bem, que passa a ser do fundo, e não mais do investidor. Essa operação é considerada onerosa, pois envolve uma contraprestação, que são as cotas do fundo.

Por isso, o município onde o imóvel está localizado pode cobrar o ITBI, que é o imposto sobre a transmissão de bens imóveis. O Tribunal entendeu que não importa se o fundo tem ou não personalidade jurídica, nem se a propriedade fiduciária foi ou não registrada no cartório de registro de imóveis. O que importa é que houve uma transferência de propriedade, que consiste no fato gerador do ITBI, segundo o artigo 35 do Código Tributário Nacional, por definição, o imposto incide sobre a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil.

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