Direitos reais de garantia: a hipoteca e a alienação fiduciária como instrumentos de garantia

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Debora Cristina de Castro da Rocha[1]

Edilson Santos da Rocha[2]

1. INTRODUÇÃO

Os direitos reais de garantia, inerentes aos financiamentos imobiliários, principalmente, a hipoteca e a alienação fiduciária de imóveis, são instrumentos corriqueiramente utilizados no financiamento imobiliário para garantir o pagamento da dívida imobiliária, em que ambos conferem ao credor o direito de executar o bem imóvel em caso de inadimplência do devedor.

A hipoteca consiste em um direito real de garantia que incide sobre um imóvel, nesse caso, o devedor (hipotecante) concede ao credor (hipotecário) o direito de obter o imóvel como garantia pelo cumprimento da obrigação assumida, devendo, pois, ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis para conferir ao credor o direito de executar o imóvel em caso de não pagamento da dívida. A execução, por sua vez, ocorre por meio de um processo judicial de venda do imóvel, através do qual o valor obtido é utilizado para quitar a dívida.

A alienação fiduciária, por seu turno, consiste em outra forma de garantia de um imóvel, regulamentada pela Lei nº 9.514/97[3]. Nesse caso, o devedor (fiduciante) transfere a propriedade do imóvel ao credor (fiduciário) como garantia da dívida. O devedor mantém a posse direta do imóvel, mas o credor é o proprietário fiduciário até que a dívida seja quitada.

Caso haja inadimplência, o credor pode realizar a venda extrajudicial do imóvel, mediante leilão público, e utilizar o valor obtido para quitar a dívida. Se o valor da venda superar o montante devido, o excedente é devolvido ao devedor. Tanto a hipoteca quanto a alienação fiduciária são formas eficientes de garantir o pagamento de uma dívida no financiamento imobiliário, no entanto, existem algumas diferenças importantes entre tais garantias reais.

A hipoteca precisa ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, enquanto a alienação fiduciária deve ser registrada tanto no Cartório de Registro de Imóveis, quanto no Cartório de Títulos e Documentos. Na hipoteca, o devedor mantém a propriedade do imóvel, enquanto na alienação fiduciária, o credor se torna o proprietário fiduciário até a quitação da dívida.

Na hipoteca, a execução do imóvel ocorre por meio de um processo judicial de venda, enquanto na alienação fiduciária, a venda é realizada de forma extrajudicial, por meio de leilão público. Na alienação fiduciária, é comum a existência de um prazo determinado para a quitação da dívida, enquanto na hipoteca, o prazo é geralmente mais flexível.

2. os direitos reais de garantia no financiamento imobiliário

Os direitos reais de garantia são instrumentos essenciais no financiamento imobiliário, proporcionando segurança tanto aos credores quanto aos tomadores. Esses direitos se constituem como mecanismos legais que permitem a um credor reivindicar a propriedade imobiliária de um devedor em caso de inadimplência[4].

A importância dos direitos reais de garantia reside no fato de que eles fornecem um nível de garantia aos credores de que serão capazes de recuperar seu investimento no caso de inadimplência do mutuário. Além disso, esses direitos permitem que os mutuários obtenham financiamento para projetos imobiliários que talvez não pudessem financiar de outra forma.

A hipoteca e a alienação fiduciária de bens imóveis são dois tipos comuns de direitos reais de garantia. A hipoteca é um direito real de garantia constituído sobre um bem imóvel. A alienação fiduciária, por outro lado, é um contrato pelo qual uma pessoa transfere a propriedade de seus bens para outra pessoa como garantia do cumprimento de uma obrigação.

A principal diferença entre hipoteca e alienação fiduciária é que a última trata da constituição de um direito real de garantia sobre coisa própria em favor do credor, enquanto a primeira é um direito sobre o próprio imóvel. Compreender as diferenças entre esses dois tipos de direitos reais de garantia é crucial tanto para os credores quanto para os tomadores de financiamento imobiliário.

Os direitos reais de garantia são regidos por um quadro legal que define os requisitos para a sua validade e eficácia. No Brasil, por exemplo, a validade e eficácia das garantias reais compreendem três requisitos: a existência de obrigação válida, a constituição da garantia de acordo com a lei e o registro da garantia no cartório competente.

O quadro jurídico dos direitos de garantia real varia consoante a jurisdição, mas é importante que os mutuários e os mutuantes estejam familiarizados com os regulamentos específicos que regem estes instrumentos nas respectivas regiões.

3. hipoteca como direito real de garantia

A hipoteca se trata de um direito real de garantia comumente utilizado no financiamento imobiliário devido à sua segurança e estabilidade como instrumento de garantia. É um direito real e acessório de um contrato, conforme previsto no Código Civil. Com efeito, a hipoteca é um dos três direitos reais de garantia, juntamente com o penhor e a anticrese.

A validade e eficácia das garantias reais contempla três requisitos: subjetivo, objetivo e formal. A hipoteca atende a todos esses requisitos, tornando-se um instrumento confiável de garantia para o financiamento imobiliário.

Outra vantagem da utilização da hipoteca como instrumento de garantia no financiamento imobiliário inclui a possibilidade de taxas de juros menores e prazos de pagamento mais longos. Isso porque a hipoteca oferece maior segurança para o credor, o que reduz o risco de inadimplência por parte do mutuário.

Como resultado, os credores estão mais dispostos a oferecer taxas de juros mais baixas e prazos de pagamento mais longos, o que pode ser benéfico para os mutuários que procuram opções de financiamento mais flexíveis.

Adicionalmente, a hipoteca oferece a possibilidade de sub-rogação e cessão dos direitos hipotecários, o que pode ser vantajoso tanto para os credores quanto para os devedores. A sub-rogação permite que o credor transfira os direitos hipotecários para terceiros, enquanto a cessão permite que o mutuário transfira os direitos hipotecários para terceiros.

Isso pode ser útil em situações em que o credor ou o mutuário deseja transferir seus direitos para outra parte, como no caso de transferência de empréstimo ou venda do imóvel. No geral, a hipoteca é um instrumento de garantia confiável e flexível que pode trazer inúmeros benefícios para o financiamento imobiliário.

4. alienação fiduciária de imóvel como direito real de garantia

A alienação fiduciária de bens imóveis é uma modalidade de direito real de garantia em que são oferecidas diversas vantagens em relação a outros instrumentos de garantia no financiamento imobiliário. Uma das principais vantagens da utilização da alienação fiduciária de imóveis é sua flexibilidade e simplicidade.

Diferentemente das hipotecas, a alienação fiduciária de bens imóveis não exige a constituição de ônus ou gravames sobre o imóvel, permitindo maior flexibilidade no uso do imóvel e facilitando a transferência de propriedade. Adicionalmente, o processo de formalização da alienação fiduciária de imóvel como garantia é relativamente simples e direto, tornando-se uma opção mais acessível para os mutuários[5].

Outra vantagem da utilização da alienação fiduciária de bens imóveis é o processamento mais rápido e menores custos associados a esse tipo de garantia real. No caso de execução da dívida, todo o processo é mais rápido e menos oneroso em comparação com outros instrumentos de garantia como a hipoteca.

Isso porque a alienação fiduciária de imóvel confere ao credor a titularidade direta do bem, que pode ser vendido ou transferido para a cobrança da dívida. Esse processo simplificado pode economizar tempo e dinheiro para todas as partes envolvidas.

A alienação fiduciária também oferece a possibilidade de utilização de bens não imobiliários como garantia de financiamentos imobiliários. Isso significa que os mutuários podem usar ativos como veículos, máquinas ou equipamentos como garantia para financiamento imobiliário, o que pode ser particularmente útil para empresas que não possuem participações imobiliárias significativas.

Além disso, recentes alterações na lei propuseram a utilização da alienação fiduciária de bens imóveis como forma de garantia para o financiamento imobiliário, destacando a crescente importância e relevância desse tipo de direito de garantia real[6].

5. Comparação entre hipoteca e alienação fiduciária de bem imóvel como direito de garantia real

Os direitos reais de garantia constituem um aspecto essencial do financiamento imobiliário no Brasil, sendo a hipoteca e a alienação fiduciária as duas principais opções disponíveis. Embora tanto a hipoteca quanto a alienação fiduciária sejam considerados como direitos reais de garantia, existem diferenças significativas entre as duas em termos de enquadramento legal e requisitos.

A hipoteca é um direito real de garantia constituído sobre bens imóveis e, excepcionalmente, sobre bens móveis nos termos da lei. Em contrapartida, a alienação fiduciária é um negócio jurídico que serve de título para a criação de um direito de garantia real[7]. Os requisitos legais e as formalidades para a criação desses direitos diferem, sendo que as hipotecas exigem mais formalidades e documentação do que a alienação fiduciária.

Além das diferenças legais, também existem diferenças de custos e tempo de processamento entre hipoteca e alienação fiduciária. As hipotecas normalmente envolvem custos mais elevados e tempos de processamento mais longos devido às formalidades legais adicionais exigidas. A alienação fiduciária, por outro lado, é geralmente mais rápida e menos onerosa do que a hipoteca devido aos requisitos legais simplificados.

No entanto, os custos e o tempo de processamento podem variar dependendo das especificidades da transação e das partes envolvidas.

Finalmente, há diferenças na flexibilidade e aplicabilidade da hipoteca e da alienação fiduciária a diferentes ativos. As hipotecas podem ser constituídas sobre bens imóveis, bem como sobre bens móveis, enquanto a alienação fiduciária é limitada a bens imóveis. Além disso, as hipotecas podem ser usadas para uma gama mais ampla de transações, incluindo aquisições imobiliárias e financiamento de construção.

A alienação fiduciária, por outro lado, é comumente utilizada para tipos específicos de financiamento, como incorporações imobiliárias e projetos de infraestrutura. Assim, a escolha entre hipoteca e alienação fiduciária dependerá das necessidades e circunstâncias específicas das partes envolvidas.

6. considerações finais

Escolher o direito de garantia real certo é crucial para cada transação imobiliária. A hipoteca e a alienação fiduciária são dois tipos de garantias reais comumente utilizadas no financiamento imobiliário. Embora ambas as opções proporcionem segurança ao credor, a alienação fiduciária é geralmente considerada a melhor garantia devido ao seu processo de execução da dívida mais rápido e menos oneroso.

No entanto, é importante considerar cuidadosamente as circunstâncias específicas de cada transação e escolher o direito de garantia real mais adequado. Um direito de garantia real bem escolhido pode proteger tanto o credor quanto o devedor e contribuir para o sucesso de uma operação de financiamento imobiliário.

Para garantir o uso efetivo dos direitos de garantia real no financiamento imobiliário, é necessário um arcabouço legal claro e mecanismos de processamento eficientes. O Brasil avançou significativamente nessa área com a criação da Lei nº 10.931/2004[8], que permite a utilização da alienação fiduciária como forma de garantia para qualquer tipo de contrato.

Adicionalmente, a Lei nº 9.514/1997[9] criou o Sistema de Financiamento Imobiliário e estabeleceu a alienação fiduciária como garantia do financiamento imobiliário. No entanto, mais pode ser feito para agilizar o processamento dos direitos reais de garantia e garantir sua efetiva utilização no financiamento imobiliário.

Também há potencial para inovações no financiamento imobiliário com direitos reais de garantia à medida que o mercado imobiliário continua a evoluir, pois, novas abordagens de financiamento imobiliário se utilizando dos direitos de garantia real podem ser exploradas para atender às novas necessidades do setor.

[1] Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (2010), advogada fundadora do escritório DEBORA DE CASTRO DA ROCHA ADVOCACIA, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico, com atuação nos âmbitos consultivo e contencioso; Doutoranda em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba; Mestre em Direito Empresarial e Cidadania, especialista em Direito Imobiliário, em Direito Constitucional e em Direito e Processo do Trabalho, como também Professora das Áreas e Instituições: a) Imobiliária, Notarial e Registral na UNICURITBA; b) de Direito Imobiliário Aplicado no Grupo Kroton; c) Escola Superior da Advocacia (ESA); com larga experiência na área imobiliária, contando com 15 anos de atuação jurídica em destacadas bancas de advocacia do país e da região sul, sendo que os últimos 8 anos foram voltados expressivamente à defesa dos direitos e interesses de importantes construtoras e incorporadoras, bem como de imobiliárias e condomínios; a advogada fundadora também é Membro do Corpo Docente Estruturante do Curso de Direito da Faculdade São Vicente de Irati; Pesquisadora do CNPQ pelo UNICURITIBA e do PPGD da Universidade Federal do Paraná – UFPR no PRO POLIS; Coordenadora e Professora dos cursos de Direito Imobiliário do UNISINAP; Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/subseção SJP triênio 2016/2018, Vice-presidente da Comissão de Fiscalização, Ética e Prerrogativas da OAB/subseção SJP triênio 2016/2018; Membro da Comissão de Direito Imobiliário e da Construção da OAB/seção Paraná triênio 2013/2015 e 2016/2018; Presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da Associação Brasileira de Advogados (ABA) Curitiba em 2019; Membro da Comissão de Direito à Cidade da OAB/seção Paraná; Membro da Comissão do Pacto Global da OAB/seção Paraná; Membro da Comissão de Direito Ambiental da OAB/seção Paraná; Membro do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM; Segunda Secretária da Associação Brasileira de Mulheres de Carreira Jurídica (ABMCJ); Palestrante e escritora, possuindo os livros: Reserva Legal: Colisão e Ponderação entre o Direito Adquirido e o Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, e Licenciamento Ambiental e os Seus Impactos Socioambientais e vários artigos publicados em periódicos e jornais de grande circulação e capítulos em livros e artigos em jornais de grande circulação, colunista dos sites YesMarilia, Migalhas, Jus Brasil, Diário Indústria e Comércio e do SINAPPR, com a Coluna Semanal de Direito Imobiliário e Urbanístico do programa SINAP NO AR, apresentado no canal 5 da NET da CWB TV e da rádio web O dia FM. Apresentadora do Programa Direito e Justiça, que vai ao ar toda terça-feira, às 21h, no Canal 525 da Net da Rede Central TV, e também transmitido pela TV RTP de Lisboa, PT, com correspondente internacional de jornalismo, pontuando assuntos imobiliários. Colunista no Jornal Central Paranaense de Notícias, transmitido pela REDE CENTRAL TV BRASIL – CANAL 525 NET, além de possuir uma série no PROGRAMA IN LOCO denominada: Questões Imobiliárias e Urbanísticas, na qual discute semanalmente situações envolvendo as referidas áreas, sendo por fim, constantemente convidada a conceder entrevistas em importantes veículos de comunicação do país, tais como TV CARAS, RECORD e RPC. [2] Advogado pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia – Especializado em Direito Imobiliário e Sócio Administrador na Empresa Domínio Legal Soluções Imobiliárias – Especializada em Regularização Fundiária. Bacharel em Direito – e-mail: edilson@dcradvocacia.com.br. [3] Brasil. Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9514.htm. Acesso em: 23 jun. 2023. [4] MARQUES DA SILVA, Eduarda. A hipoteca e a alienação fiduciária como instrumento de satisfação de créditos bancários. Revista de Direito Faculdade Dom Alberto, 2016, v. 05, n. 01, p. 62-82. [5] ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. MOLINA, Fabiana Ricardo. Regime jurídico do contrato de alienação fiduciária em garantia. Disponível em: revistaconsinter.com/index.php/ojs/article/view/202/383. Acesso em: 23 jun. 2023. [6] Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel. Aprimoramento com a MP 1.104/22 e o PL 4.188/21. O Registro da garantia fiduciária em 2º grau. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/367612/alienacao-fiduciaria-em-garantia-de-bem-imovel. Acesso em: 23 jun. 2023 [7] Breves considerações sobre a importância da alienação fiduciária em garantia e a necessidade de uma nova interpretação do pacto comissório. Disponível em: civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/download/167/133/. Acesso em: 23 jun. 2023 [8] Brasil. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.931.htm. Acesso em: 23 jun. 2023. [9] Brasil. Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9514.htm. Acesso em: 23 jun. 2023.

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