Muito se tem discutido sobre a lei 13.786/18[1], denominada de a lei do “distrato” nos últimos meses, e especialmente, as suas implicações diante das resoluções contratuais decorrentes de inadimplemento do adquirente de unidades imobiliárias em incorporação imobiliária. O distrato, termo eivado de atecnia, uma vez que mencionado inúmeras vezes de maneira imprecisa no texto legal, ensejava inúmeras dúvidas e até mesmo a sobrecarga do Poder Judiciário, algo que, com o advento da lei sinaliza para uma tendência de pacificação do entendimento sobre os valores que deverão ser efetivamente restituídos ao consumidor pelo incorporador.
Em virtude do advento da referida lei, houve, portanto, alteração da Lei 4.591/64 e da Lei 6.766/79, passando assim, a primeira, a vigorar acrescida dos artigos 35 – A, 43 – A e 67 – A. Todavia, para o presente caso, nos interessa especificamente a previsão constante no artigo 67-A, no qual constou expressamente consignada a possibilidade de que o adquirente seja restituído dos valores pagos diretamente ao incorporador, os quais deverão ser atualizados de acordo com o índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, devendo ser deduzidas delas, cumulativamente, a integralidade da comissão de corretagem, a pena convencional que não poderá ultrapassar a 25% da quantia paga, que independerá da ocorrência ou da alegação de eventual prejuízo.
Veja-se que, anteriormente ao advento da Lei, o Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência mais recente assinalava para a aplicação do percentual de 25% a 10% de retenção sobre os pagamentos realizados até o momento do desfazimento do negócio, todavia, o percentual que seria efetivamente aplicado dependeria das circunstâncias de cada caso, deixando, assim, totalmente sob o crivo do Poder Judiciário a amarga e difícil incumbência de ponderar, dentro dos inúmeros casos que lhe eram submetidos diariamente, todas as suas especificidades visando empregar corretamente o percentual[2].
Tal tarefa nunca foi das mais fáceis, especialmente quando se alegava por parte das construtoras prejuízos decorrentes das suas operações, forçando o julgador a ingressar no aspecto da produção de provas, a fim de verificar o cabimento ou não das alegações pela minoração do percentual a ser restituído ao adquirente.
Isso sem contar, a grande dificuldade quanto aos demais valores pagos pelo adquirente sob outras rubricas, tal como comissão de corretagem, por exemplo, pois, a despeito dessa, via de regra, ser a remuneração devida aos corretores, acabava sendo computada na integralidade do valor pago, e portanto, submetendo o incorporador à sua injusta devolução, ainda que manifesta a sua destinação a quem de fato executou o serviço de intermediação imobiliária, o que ocorria sem a devida distinção entre o trabalho realizado pelo corretor e o valor pago efetivamente pela aquisição da unidade imobiliária. Isso quando o próprio corretor não era compelido através de decisão judicial à devolução injusta dos valores fruto da remuneração do seu trabalho.
Por outro lado, muitas decisões foram proferidas em descompasso com o entendimento do STJ que previa a possibilidade de retenção de até 25% sobre os valores pagos pelo adquirente às construtoras até a rescisão por inadimplência, julgando o referido percentual abusivo,[3] tornando o cenário jurídico totalmente caótico, além de contribuir sobremaneira e de forma negativa para a operação imobiliária e para maior sobrecarga do Poder Judiciário com discussões desse jaez.
Outros casos igualmente importantes decorriam da estipulação de cláusula de retenção abusiva através da qual o percentual era aplicado sobre a integralidade do contrato, situações em que o adquirente da unidade, além de não receber nada a título de restituição dos valores pagos, ainda ficava devendo para as incorporadoras, caracterizando assim o enriquecimento sem causa, a despeito do contigo no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078/90[4], que assim dispõe:
Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear devolução do contrato e a retomada do produto alienado.
Atualmente, além de maior segurança jurídica no que diz respeito à aplicação dos percentuais de retenção, conforme anteriormente mencionado, vale salientar ainda a possibilidade conferida pela Lei de que o adquirente responda pelo pagamento das quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel, pelas cotas condominiais e contribuições devidas a associações de moradores, e ainda, o mais importante, pela obrigação de pagamento correspondente à fruição do imóvel, em percentual equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die, bem como sobre demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas contratualmente previstas.
Ou seja, a lei passou a regular aquilo que até então se apresentava completamente lacunoso e dependente do entendimento dos Tribunais, o que acontecia apenas diante dos casos concretos, estando a partir de então os descontos e retenções limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativamente correlacionadas à fruição do imóvel.
[1] < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13786.htm > Acesso em 08 abr. 2019.
[2] STJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgInt no AREsp 1255233 SP 2018/0045444-0 (STJ)
[3] TJ-MS – Apelação APL 08025749620138120001 MS 0802574-96.2013.8.12.0001 (TJ-MS)
[4] < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm > Acesso em 09 abr. 2019
